תוכן מרכזי בעמודדלג על תוכן מרכזי בעמוד
מכתב ג' - תשובה להגרז"נ גולדברג שליט"א
וזה לשון התשובה כפי שאני וידידי הרה"ג ר' שלמה זעפרני שליט"א בעמח"ס "משפט שלמה" השבנו לו, לבסס ולהסביר ולהכריח את אשר נכתב במכתבינו הראשון שאכן מוכרח מגוף הסוגיא דב"מ [דף עח:] הנ"ל דשורש מחלוקתם של ר"מ וחכמים הוא דוקא במקום דליכא קפידא גמורה אבל במקום דאיכא קפידא גמורה גם חכמים מודים דהמעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן. כאשר הדברים מתבארים בפשטות במהלך הסוגיא ובדברי הראשונים שם. ובהצעת דברינו נכריח עוד מהגמ' הנ"ל מהראשונים ומהפוסקים שא"א כלל לקבל את סברתו של הרה"ג הנ"ל ללמוד בדעת חכמים דאף שגזלן לא הוי מ"מ איסור לכתחילה מיהא איכא, אלא יתבאר דהא בהא תליא, ובמקום שאין דין גזל ה"ה שאיסור לכתחילה נמי ליכא, וכדלהלן:
א. בענין אם קיימת אומדנא שבעה"ב מקפיד שלא להעביר על דעתו באופן שיש קפידא גמורה אשר גורמת לו להיזק, ובאו המקבל או הקונה, ועברו על דעתו האם יש בזה איסור גזל או איסור לכתחילה גרידא. וכן בכל מקום שמעביר על דעת בעה"ב באופן שאין קפידא גמורה מצד בעה"ב, האם לדעת חכמים החולקים על ר"מ יש איסור לכתחילה לעבור על דעת בעה"ב או לאו.
1. איתא בב"מ [דף עח.] השוכר את החמור להוליכו בהר והוליכו בבקעה, בבקעה והוליכו בהר אפי' זו עשר מילין וזו עשר מילין ומתה חייב. והגמ' שם אומרת - הא מני ר"מ היא, דאמר כל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן. והאריכה שם הגמ' למצוא את המקור שממנו ס"ל לר"מ שכל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן.
אחת ההוכחות היתה הברייתא האומרת מגבת פורים לפורים, ואין העני רשאי ליקח מהן רצועה לסנדלו, אלא א"כ התנה במעמד אנשי העיר דברי ר' יעקב שאמר משום ר"מ... ודחי שם - דילמא התם נמי אדעתא דפורים הוא דיהיב ליה אדעתא דמילי אחריני לא יהיב ליה. אלא הא ר"מ דתניא רשב"א אומר משום ר"מ, הנותן דינר לעני ליקח לו חלוק, לא יקח בו טלית וכו', מפני שמעביר על דעת בעה"ב. ודחי - דילמא שאני התם דאתו למיחשדיה, דאמרי אינשי אמר פלניא זבנינא ליה לבושא לפלוני עניא ולא זבן ליה וכו'. [ופרש"י - שיבואו לחשוד לבעה"ב בנודר ואינו מקיים, בזה ששמעו שאמר ליקח טלית לפלוני עני ולא קנה לו]. ומ"מ מסיק בגמ' שם דטעם דינו של ר"מ הוא מדין מעביר על דעת בעה"ב דנקרא גזלן, דאי משום חשדא, ליתני "מפני החשד".
2. עיין רי"ף ב"מ פ"ג על המשנה שם [דף לו:] וז"ל: אמר ר"ל כאן שנה רבי אין השואל רשאי להשאיל ולא השוכר רשאי להשכיר. ה"מ לכתחילה אבל בדיעבד אע"ג דאינו רשאי אי איכא סהדי דלא פשע בה לא מחייבינן ליה. דהא גבי השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה, כיון דליכא פשיעותא דהא מתה כדרכה לא מיחייב שוכר לשלומי מדיליה ואע"ג דהשאילה לאחר. ושמעינן מינה דלא ס"ל כר"מ דאמר כל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן עכ"ל.
3. מבואר בדברי הרי"ף דשייך להפריד את דין איסור להעביר על דעת בעה"ב מדין גזלן שהרי לדעת חכמים דקיי"ל כוותיהו, דהמעביר על דעת בעה"ב לא הוי גזלן, מ"מ איסור לכתחילה מיהא איכא - דאין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר.
אלא דלכאורה לפי"ז יש לתמוה טובא מנין לגמ' ב"מ [עח:] דס"ל לר"מ דכל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן, והלא לא קאמר ר"מ אלא שאם קיבל דינר ליקח בו חלוק לא יקח בו טלית והיינו שאסור להעביר על דעת בעה"ב אבל דין גזלן מאן דכר שמיה.
ועל כרחך צריך לומר דשאני דין שומר מדין מקבל מתנה או קונה חפץ, דשומר אינו הבעלים על החפץ אלא שקיבלו לשמירה או להשתמשות, ובזה קאמר הרי"ף דאע"ג שיש איסור לכתחילה להעביר על דעת בעה"ב מדין אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר, [ומכח הסברא דאת מהימנת לי בשבועה וכו', או מכח הסברא דאין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר דאומדנא זו אינה קפידא גמורה לפי שאם מתה הפרה כדרכה, אמרינן מלאך המות מה לי הכא מה לי התם] מ"מ גזלן לא הוי [וכמו שיתבאר בעזה"י לקמן] דהא קיי"ל דלא כר"מ.
אבל במקבל מתנה או קונה חפץ, בעה"ב הוא הקונה או המקבל מנין יוולד איסור להעביר על דעת נותן המתנה אם לא מדין איסור גזל, ולכך הוכיחה הגמ' דאם אסר ר"מ לעני שקיבל דינר ע"מ לקנות חלוק שלא יקנה בו טלית ע"כ שנותן המתנה נתן לו דינר זה רק לענין קנית החלוק, ואילו לענין שאר דברים שייר זכותו הבעלותית בחפץ, ולכן כשהוציא העני את הדינר לקנות הטלית או דברים אחרים הרי הוא פוגע בשיור זה ונקרא גזלן. וממילא לדעת חכמים דפליגי, אף איסור לכתחילה ליכא דהא בהא תליא כנ"ל, והשתא א"ש הוכחת הגמ' דממה שאמר ר"מ דאסור להעביר מדעת בעה"ב במקבל דינר לקנות חלוק, היא הנותנת שאם שינה דהוי איסור גזל.
ב. עד כאן בררנו שיטתו של ר"מ ואולם אנן קי"ל כחכמים, ולאמור לעיל דהמעביר על דעת בעה"ב לא נקרא גזלן ה"ה שאין לו אפי' איסור לכתחילה. [חוץ משומר שיש איסור לכתחילה מדין אין השואל רשאי להשאיל וכו']. ועדיין נשאר לנו לברר, האם קיימים מקרים אשר בהם חכמים יודו לר"מ שאסור למקבל המתנה או לקונה להעביר על דעת בעה"ב וממילא ליהוי גזלן.
עיין בריטב"א החדשים שם בגמ' ד"ה - ר"מ אומר כל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן, פי' ואפי' במידי דליכא קפידא גמורה ולא פשיעה גמורה עכ"ל.
מבואר בדבריו שעיקר חידושו של ר"מ הוא במידי דליכא קפידא גמורה ובזה נחלקו עליו חכמים, הא במידי דקפידא גמורה מדויק שלכו"ע הוי גזלן, ויש להתבונן מנין הריטב"א הוציא חידוש זה, שלכאורה אינו מודגש כאן במאמרו של רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן.
וי"ל דהנה כשרצתה הגמ' להוכיח שיטת ר"מ מדין "מגבת פורים לפורים ואין העני רשאי ליקח בהן רצועה לסנדלו" דחתה הגמ' - "ודילמא שאני התם דאדעתא דפורים יהבו ליה, אדעתא דמילי אחריני לא יהבו ליה" ופירש שם הריטב"א וז"ל דהתם כיון דמצות היום היא, קפידא רבא איכא לנותנים שאינם רוצים לשנותו, וכאילו נותנים בפירוש ע"מ שאם ישנו אותם עניים בדברים אחרים שלא היו נותנים. משא"כ במשנתינו דכיון דליכא שינוי השתא מהר לבקעה ולא מחמת שום שינוי אין לדון אותו כגזלן עכ"ל.
מבואר מכאן דבמקום קפידא גמורה, פשיטא לגמ' דהו"ל מעביר ע"ד בעה"ב, ונקרא גזלן אפי' לדעת חכמים דבכה"ג הוי אומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא יהיב ליה וכמי ששייר במפורש במתן החפץ, והעובר על דעתו פוגע בשיור זה והו"ל גזלן. וכל מה שנחלקו חכמים ור"מ הוא במקרה דומיא דמשנתינו שהפרה מתה כדרכה, ומלאך המות מה לי הכא מה לי התם, אלא דמ"מ ס"ל לר"מ דגם המעביר על דעת בעה"ב בכה"ג נקרא גזלן ואהא פליגי חכמים וס"ל כיון שאין קפידא גמורה, ליכא איסור כלל.
כמו"כ יש לפרש על דרך זאת את דחיית הגמ' בהו"א, ודילמא שאני התם דאתו למחשדיה עי"ש ואכמ"ל, דבפירכא זו כוונת הגמ' לומר דהוי קפידא גמורה ולכו"ע הוי גזלן. ועיי"ש בריטב"א בפירוש מסקנת הגמ' דלר"מ אפי' קפידא שאינה גמורה חשיבא קפידא, והיינו דין איסור להעביר על דעת בעה"ב דהוי גזלן. ורבנן דפליגי ס"ל דלא חשיבא קפידא וממילא אפי' איסור לכתחילה ליכא. הא במקום קפידא גמורה לא חזרנו מסברתינו דלכו"ע הוי גזלן.
ג. ע"פ האמור לעיל א"ש מאד מה שנפסק בשו"ע יו"ד סי' רנג סי"ב וז"ל - מי שצריך לבריות ושט אחר פרנסתו ונתנו לו צדקה, אין בעלי חובות יכולים להפרע ממנו ממה שגבה צדקה. אם לא שכתוב בקבוצו שחייב לאחרים דאז נתנו לו אדעתא דהכי שישלם ע"כ.
ומקור המחבר הוא מהמרדכי [פ"ק דב"ב אות תצז] בשם אבי העזרי מתוספתא דפאה דאיתא התם - מעשר עני אין פורעין ממנו מלוה וחוב ואין משלמין ממנו גמולין וכו' ע"כ. וכתב מרן הב"י שם סברת הדין בשם הגהת מרדכי [אות תרנט] - דאנן סהדי דזה לא נתן לו אדעתא שיפרע חובותיו שחייב לעשירים דאדעתא דאשתו ובניו שהם עניים נתן לו שיתפרנסו בה, ע"כ.
ולאמור לעיל מתפרש דין זה כך - דכיון שיש קפידא גמורה לנותני צדקה שיתפרנס בה העני וביתו דוקא הו"ל כמי ששיירו בנתינה, ולכך אין זכות ממונית לבע"ח לבוא ולגבות וזהו שנפסקה הלכה זו בתור הפקעת זכות ממונית מבע"ח ולא כאיסור לכתחילה על העניים.
והנה ידידי הרה"ג הנ"ל במכתבו אלי כתב על דין זה, וזה תוכן דבריו - דאין הכרח לפרש הלכה זו מדין שיור מדאשכחן בנתיבות [חו"מ סי' שמ"א סק"ג] בדין הניח להם אביהם פרה שאולה ומת דהבנים רשאים להשתמש בה כל ימי שאילתה. ואוקי לה הנתיבות בבניו הקטנים דוקא, משום דהמשאיל על דעת בניו הקטנים הוא משאיל הלא"ה אינם יכולים להשתמש בה כיון שאין השואל רשאי להשאיל, וממילא פקע מהם כח הירושה, הרי שס"ל לבעל הנתיבות דאיסור אין השואל וכו' מפקיע זכות ירושה הממונית, וא"כ ה"ה בנידו"ד י"ל דהאיסור להעביר ע"ד בעה"ב מפקיע זכות הממונית של בעה"ב ולעולם ליכא הוכחה דבקפידא גמורה הוי שיור אף שלא פירש עכת"ד.
הנה דברי הנתיבות עצמם מחודשים הם מאד וכפי שמסכים לזה הגרז"נ גולדברג שליט"א עצמו, וא"כ י"ל איפכא דמדהשמיטו הפוסקים אוקימתא זו דהנתיבות, ע"כ דפליגי עליה וסברי דהלכה זו איירי גם בבנים גדולים, ואף שאין השואל רשאי להשאיל מ"מ אין איסור זה מפקיע זכות ירושה מהבנים. ולפי"ז מה שנפסק בהל' צדקה שאין בע"ח נפרעים מהם ע"כ דהוי מדין שיור [וחשיב גזל] לפי שאין איסור המוטל על העני מפקיע זכות ממונית מבעלי חובותיו.
יתירה מזו י"ל גם לפי בעל הנתיבות דע"כ יפרש ההלכה הנ"ל ביו"ד סי' רנ"ג מדין שיור דוקא ולפי מה שהוכחנו לעיל דליכא איסור להעביר ע"ד בעה"ב לרבנן אלא בשומרים ומדין אין השואל רשאי להשאיל, אבל במקבל מתנה או קונה חפץ, שקנאו בקנין גמור הוכחנו לעיל דליכא איסור זה, ואם נפסק להלכה שאין בע"ח רשאים לפרוע ע"כ דהוי שיור ומכח האומדנא שכתב הגהמ"ר דאנן סהדי דאדעתא דהכי יהיב ליה וממילא כשלוקחים הבע"ח ממנו הו"ל גזל.
ד. עיין בביאור הגר"א [שם - יור"ד סי' רנ"ג ס"ק יח] דפליג על השו"ע וס"ל דבעלי חובות נפרעים מעניים וז"ל - ומ"ש דאומדן דעתא שלא נתנו לו על מנת כך, גם זה אינו דמ"מ זכה בה העני כבר והרי יכול לשנות לכל דבר כמ"ש בפ' האומנין [עח:] וכ"ש שזכה בהן בע"ח עכ"ל. וכ"כ רבינו שמחה המובא במרדכי [שם]. ובכוונת רבינו שמחה במרדכי והגר"א י"ל דמדקיי"ל דלא כר"מ הסבור דכל המעביר ע"ד בעה"ב נקרא גזלן ולכך אית ליה דאין העני יכל לשנות מטלית לחלוק וכו' ואילו אנן קי"ל כרבנן דפליגי נמצא דיכול להשתמש במעות לכל צרכיו, וה"ה לפריעת בעלי חובות דהוי בכלל צרכיו, ומבואר בדבריהם מפורש כדברינו דעד כמה שיש איסור גזל כר"מ יש איסור לשנות, ועד כמה שאין איסור גזל כרבנן ה"ה דמותר לשנות, ומ"מ במקום שיש קפידא גמורה כגון כשמזיקו בשינוי זה, [כהעתקת קלטת וכדומה] י"ל דלכ"ע הו"ל גזל כיון דאיכא אנן סהדי דאדעתא דהכי לא יהיב ליה וממילא שייר בנתינתו, וכל טענת רבינו שמחה והגר"א על הראבי"ה והשו"ע היא דבעני ליכא אומדנא זאת.
לעומת זאת שיטת הראבי"ה והשו"ע היא, דהא דמותר לעני לשנות מחלוק לטלית וכו' זהו דוקא כשלוקח המעות לצרכי פרנסתו וכפי שכתבו בדבריהם אבל פריעת בע"ח לדידהו הוי חריגה ממטרת נותן הצדקה ואיכא לדידהו אומדנא דמוכח שלא יהיב ליה אדעתא דהכי ולכך בע"ח אין נפרעים מהם.
קצרן של דברים, במקום דאיכא אומדנא דמוכח וקפידא גמורה בין להש"ע ובין להגר"א הו"ל גזלן, כי פליגי האם בגבית בע"ח איכא אומדנא שיש קפידא גמורה או לאו, ושורש מחלוקתם הוא האם יש לדמות גבית בע"ח לשינוי מטלית לחלוק או לא, סברת רבינו שמחה והגר"א היא דלא הוי קפידא גמורה אלא רק אם מזיק לנותן ומפסידו, אבל הכא שנתן לצרכי העני גם פריעת חוב הוי בכלל צרכיו, ואע"פ שאמר לעני לקנות חלוק מ"מ קיי"ל דיכול לשנות לשאר צרכיו וגבית בע"ח בכלל, לעומת זאת ס"ל להראבי"ה והשו"ע דפריעת בע"ח אינה ממטרת הצדקה שלא נתנה אלא לצרכיו האישים וצרכי אשתו ובניו, וכאשר באים בע"ח לגבות יכולים בני המשפחה לעכב שהרי אשתו ובניו לא לוו ואין חייבים לבע"ח כלל, כדמבואר בהגמ"ר שם. [עיין בגהמ"ר שם בשיטת רבינו שמחה ובביאור הגר"א ביור"ד שם: דלשיטתם דס"ל דבע"ח גובים מעניים הוצרכו להעמיד את התוספתא דפאה - מעשר עני אין פורעין וכו' מדובר כשהמעות עדיין לא באו לידי עניים, ולכך אין רשאים בעה"ב לתת מעשר עני לבע"ח דעני, אבל משבאו ליד העני, ס"ל דיכול לשנות לכל דבר וגם לצורך פריעת חוב].
ה. מהאמור עולה בס"ד דהמוכר קלטות שיש לו היזק בזה שאחר מעתיק ומונע מהיוצר רווחים שהדבר ברור שיש על זה קפידא גמורה [ולא דמי למעביר מדעת בעה"ב מהר לבקעה ומתה כדרכה, דהתם אין שום נ"מ לענין מתה כדרכה דלכך לא חשיב קפידא גמורה] לכו"ע המעתיק הוי גזלן דבכה"ג מודים חכמים לר"מ דלא מכר לו ע"ד כן, וממילא שייר במכירתו.
וכפי שפסקו כן גדולי המורים - הגר"מ פיינשטיין זצ"ל באג"מ או"ח ח"ד עמ' ס"ו, וכן פסק הגר"ש טנא זצ"ל בספרו ברכת שלמה שכל יוצר המוכר יצירותיו אינו מוכר אלא זכות שימוש בלבד ולא את זכות העתקה, צילום והדפסה. וכן שמעתי מאחד מגדולי הוראה שליט"א. וכ"פ הגר"י נויבירט שליט"א [בעמ"ס שמירת שבת כהלכתה]. בחוברת אור תורה מנחם אב תשמ"ח. וז"ל שם "כי הוא מכר לו רק עצם השימוש של ההקלטה ותו לא" עיי"ש.
ו. עוד הקשה עלי הרה"ג הנ"ל עלי בזה הלשון
"גם מה שדחה הראיה מנותן לאשה ע"מ שאין לבעלה רשות בה שאם גם אמר שיהיה לכך ולכך כמו ע"מ שתלבשי לא קנה הבעל, ואם רק אמר ע"מ שאין לבעלה בה קנה הבעל. ואם איתא שמכח אומדנא לחוד אנו מניחים שנתן בשיור א"כ גם כשאמר ע"מ שאין לבעליך רשות בה, נאמר שנתן בשיור, ועל זה כתב כת"ר "שלדעת הר"ן כשנותן לה בלשון מה שתרצי תעשי, לדידה נמי יהיב לה לגמרי דנימא לאלתר זכה בהן בעל אלא הרי הוא כאומר לה לא יהיה שלך אלא לאותו דבר שתרצי לעשות בהן בכל שעה ושעה עכ"ל הר"ן. והוסיף כת"ר "שאם לא היה אומר זאת מפורש לא הייתי שומע שלא קנוי לה לגמרי מעתה". ולענ"ד גם לפי זה קשה שמ"מ נלך אחר אומדנא ונאמר שלא הקנה לה מעתה, אלא בכל שעה ושעה כמו שהולכין אחר אומדנא לומר ששייר בקנינו, ובעצם הבנתו בר"ן לכאורה סותר עצמו, שכת"ר כתב שיש לו ראיה שיורשים ממון המשויר, ממה שפסק הרמ"א שבנתן לבתו ע"מ שאין לבעלה רשות ומה שתרצי תעשי ומת האב זכה הבעל. ואם כוונת הר"ן שלא זיכה לה כלל מעתה רק בכל שעה ושעה הזכיה מתחדשת אם כן אין כאן שיור כלל והרי הן לגמר של האב ולכן זכתה בירושה, עכ"ל הרה"ג הנ"ל.
על זה יש להשיב שכל כוונתי הוא דשאני סתם שיור של מוכר ונותן חפץ לחבירו לשימוש אחד ולא לשימוש שני, שאז האומדנא לבד מספקת לפרש שהחפץ ניתן לא לכל השימושים, ולא דומה למקרה שאבא מקנה חפץ לבתו ואין רצונו שהבעל יקנה בשעה שההלכה אומרת שמה שקנתה אשה קנה בעלה שאז יש תרתי דסתרי [מה שאמר לה קני זאת דהיינו לשון לגמרי כנגד ההלכה האומרת מה שקנתה אשה קנה בעלה] בזה אין דרך אלא לפרש בקנינו בלשון המועיל.
א. בענין אם קיימת אומדנא שבעה"ב מקפיד שלא להעביר על דעתו באופן שיש קפידא גמורה אשר גורמת לו להיזק, ובאו המקבל או הקונה, ועברו על דעתו האם יש בזה איסור גזל או איסור לכתחילה גרידא. וכן בכל מקום שמעביר על דעת בעה"ב באופן שאין קפידא גמורה מצד בעה"ב, האם לדעת חכמים החולקים על ר"מ יש איסור לכתחילה לעבור על דעת בעה"ב או לאו.
1. איתא בב"מ [דף עח.] השוכר את החמור להוליכו בהר והוליכו בבקעה, בבקעה והוליכו בהר אפי' זו עשר מילין וזו עשר מילין ומתה חייב. והגמ' שם אומרת - הא מני ר"מ היא, דאמר כל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן. והאריכה שם הגמ' למצוא את המקור שממנו ס"ל לר"מ שכל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן.
אחת ההוכחות היתה הברייתא האומרת מגבת פורים לפורים, ואין העני רשאי ליקח מהן רצועה לסנדלו, אלא א"כ התנה במעמד אנשי העיר דברי ר' יעקב שאמר משום ר"מ... ודחי שם - דילמא התם נמי אדעתא דפורים הוא דיהיב ליה אדעתא דמילי אחריני לא יהיב ליה. אלא הא ר"מ דתניא רשב"א אומר משום ר"מ, הנותן דינר לעני ליקח לו חלוק, לא יקח בו טלית וכו', מפני שמעביר על דעת בעה"ב. ודחי - דילמא שאני התם דאתו למיחשדיה, דאמרי אינשי אמר פלניא זבנינא ליה לבושא לפלוני עניא ולא זבן ליה וכו'. [ופרש"י - שיבואו לחשוד לבעה"ב בנודר ואינו מקיים, בזה ששמעו שאמר ליקח טלית לפלוני עני ולא קנה לו]. ומ"מ מסיק בגמ' שם דטעם דינו של ר"מ הוא מדין מעביר על דעת בעה"ב דנקרא גזלן, דאי משום חשדא, ליתני "מפני החשד".
2. עיין רי"ף ב"מ פ"ג על המשנה שם [דף לו:] וז"ל: אמר ר"ל כאן שנה רבי אין השואל רשאי להשאיל ולא השוכר רשאי להשכיר. ה"מ לכתחילה אבל בדיעבד אע"ג דאינו רשאי אי איכא סהדי דלא פשע בה לא מחייבינן ליה. דהא גבי השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה, כיון דליכא פשיעותא דהא מתה כדרכה לא מיחייב שוכר לשלומי מדיליה ואע"ג דהשאילה לאחר. ושמעינן מינה דלא ס"ל כר"מ דאמר כל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן עכ"ל.
3. מבואר בדברי הרי"ף דשייך להפריד את דין איסור להעביר על דעת בעה"ב מדין גזלן שהרי לדעת חכמים דקיי"ל כוותיהו, דהמעביר על דעת בעה"ב לא הוי גזלן, מ"מ איסור לכתחילה מיהא איכא - דאין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר.
אלא דלכאורה לפי"ז יש לתמוה טובא מנין לגמ' ב"מ [עח:] דס"ל לר"מ דכל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן, והלא לא קאמר ר"מ אלא שאם קיבל דינר ליקח בו חלוק לא יקח בו טלית והיינו שאסור להעביר על דעת בעה"ב אבל דין גזלן מאן דכר שמיה.
ועל כרחך צריך לומר דשאני דין שומר מדין מקבל מתנה או קונה חפץ, דשומר אינו הבעלים על החפץ אלא שקיבלו לשמירה או להשתמשות, ובזה קאמר הרי"ף דאע"ג שיש איסור לכתחילה להעביר על דעת בעה"ב מדין אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר, [ומכח הסברא דאת מהימנת לי בשבועה וכו', או מכח הסברא דאין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר דאומדנא זו אינה קפידא גמורה לפי שאם מתה הפרה כדרכה, אמרינן מלאך המות מה לי הכא מה לי התם] מ"מ גזלן לא הוי [וכמו שיתבאר בעזה"י לקמן] דהא קיי"ל דלא כר"מ.
אבל במקבל מתנה או קונה חפץ, בעה"ב הוא הקונה או המקבל מנין יוולד איסור להעביר על דעת נותן המתנה אם לא מדין איסור גזל, ולכך הוכיחה הגמ' דאם אסר ר"מ לעני שקיבל דינר ע"מ לקנות חלוק שלא יקנה בו טלית ע"כ שנותן המתנה נתן לו דינר זה רק לענין קנית החלוק, ואילו לענין שאר דברים שייר זכותו הבעלותית בחפץ, ולכן כשהוציא העני את הדינר לקנות הטלית או דברים אחרים הרי הוא פוגע בשיור זה ונקרא גזלן. וממילא לדעת חכמים דפליגי, אף איסור לכתחילה ליכא דהא בהא תליא כנ"ל, והשתא א"ש הוכחת הגמ' דממה שאמר ר"מ דאסור להעביר מדעת בעה"ב במקבל דינר לקנות חלוק, היא הנותנת שאם שינה דהוי איסור גזל.
ב. עד כאן בררנו שיטתו של ר"מ ואולם אנן קי"ל כחכמים, ולאמור לעיל דהמעביר על דעת בעה"ב לא נקרא גזלן ה"ה שאין לו אפי' איסור לכתחילה. [חוץ משומר שיש איסור לכתחילה מדין אין השואל רשאי להשאיל וכו']. ועדיין נשאר לנו לברר, האם קיימים מקרים אשר בהם חכמים יודו לר"מ שאסור למקבל המתנה או לקונה להעביר על דעת בעה"ב וממילא ליהוי גזלן.
עיין בריטב"א החדשים שם בגמ' ד"ה - ר"מ אומר כל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן, פי' ואפי' במידי דליכא קפידא גמורה ולא פשיעה גמורה עכ"ל.
מבואר בדבריו שעיקר חידושו של ר"מ הוא במידי דליכא קפידא גמורה ובזה נחלקו עליו חכמים, הא במידי דקפידא גמורה מדויק שלכו"ע הוי גזלן, ויש להתבונן מנין הריטב"א הוציא חידוש זה, שלכאורה אינו מודגש כאן במאמרו של רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן.
וי"ל דהנה כשרצתה הגמ' להוכיח שיטת ר"מ מדין "מגבת פורים לפורים ואין העני רשאי ליקח בהן רצועה לסנדלו" דחתה הגמ' - "ודילמא שאני התם דאדעתא דפורים יהבו ליה, אדעתא דמילי אחריני לא יהבו ליה" ופירש שם הריטב"א וז"ל דהתם כיון דמצות היום היא, קפידא רבא איכא לנותנים שאינם רוצים לשנותו, וכאילו נותנים בפירוש ע"מ שאם ישנו אותם עניים בדברים אחרים שלא היו נותנים. משא"כ במשנתינו דכיון דליכא שינוי השתא מהר לבקעה ולא מחמת שום שינוי אין לדון אותו כגזלן עכ"ל.
מבואר מכאן דבמקום קפידא גמורה, פשיטא לגמ' דהו"ל מעביר ע"ד בעה"ב, ונקרא גזלן אפי' לדעת חכמים דבכה"ג הוי אומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא יהיב ליה וכמי ששייר במפורש במתן החפץ, והעובר על דעתו פוגע בשיור זה והו"ל גזלן. וכל מה שנחלקו חכמים ור"מ הוא במקרה דומיא דמשנתינו שהפרה מתה כדרכה, ומלאך המות מה לי הכא מה לי התם, אלא דמ"מ ס"ל לר"מ דגם המעביר על דעת בעה"ב בכה"ג נקרא גזלן ואהא פליגי חכמים וס"ל כיון שאין קפידא גמורה, ליכא איסור כלל.
כמו"כ יש לפרש על דרך זאת את דחיית הגמ' בהו"א, ודילמא שאני התם דאתו למחשדיה עי"ש ואכמ"ל, דבפירכא זו כוונת הגמ' לומר דהוי קפידא גמורה ולכו"ע הוי גזלן. ועיי"ש בריטב"א בפירוש מסקנת הגמ' דלר"מ אפי' קפידא שאינה גמורה חשיבא קפידא, והיינו דין איסור להעביר על דעת בעה"ב דהוי גזלן. ורבנן דפליגי ס"ל דלא חשיבא קפידא וממילא אפי' איסור לכתחילה ליכא. הא במקום קפידא גמורה לא חזרנו מסברתינו דלכו"ע הוי גזלן.
ג. ע"פ האמור לעיל א"ש מאד מה שנפסק בשו"ע יו"ד סי' רנג סי"ב וז"ל - מי שצריך לבריות ושט אחר פרנסתו ונתנו לו צדקה, אין בעלי חובות יכולים להפרע ממנו ממה שגבה צדקה. אם לא שכתוב בקבוצו שחייב לאחרים דאז נתנו לו אדעתא דהכי שישלם ע"כ.
ומקור המחבר הוא מהמרדכי [פ"ק דב"ב אות תצז] בשם אבי העזרי מתוספתא דפאה דאיתא התם - מעשר עני אין פורעין ממנו מלוה וחוב ואין משלמין ממנו גמולין וכו' ע"כ. וכתב מרן הב"י שם סברת הדין בשם הגהת מרדכי [אות תרנט] - דאנן סהדי דזה לא נתן לו אדעתא שיפרע חובותיו שחייב לעשירים דאדעתא דאשתו ובניו שהם עניים נתן לו שיתפרנסו בה, ע"כ.
ולאמור לעיל מתפרש דין זה כך - דכיון שיש קפידא גמורה לנותני צדקה שיתפרנס בה העני וביתו דוקא הו"ל כמי ששיירו בנתינה, ולכך אין זכות ממונית לבע"ח לבוא ולגבות וזהו שנפסקה הלכה זו בתור הפקעת זכות ממונית מבע"ח ולא כאיסור לכתחילה על העניים.
והנה ידידי הרה"ג הנ"ל במכתבו אלי כתב על דין זה, וזה תוכן דבריו - דאין הכרח לפרש הלכה זו מדין שיור מדאשכחן בנתיבות [חו"מ סי' שמ"א סק"ג] בדין הניח להם אביהם פרה שאולה ומת דהבנים רשאים להשתמש בה כל ימי שאילתה. ואוקי לה הנתיבות בבניו הקטנים דוקא, משום דהמשאיל על דעת בניו הקטנים הוא משאיל הלא"ה אינם יכולים להשתמש בה כיון שאין השואל רשאי להשאיל, וממילא פקע מהם כח הירושה, הרי שס"ל לבעל הנתיבות דאיסור אין השואל וכו' מפקיע זכות ירושה הממונית, וא"כ ה"ה בנידו"ד י"ל דהאיסור להעביר ע"ד בעה"ב מפקיע זכות הממונית של בעה"ב ולעולם ליכא הוכחה דבקפידא גמורה הוי שיור אף שלא פירש עכת"ד.
הנה דברי הנתיבות עצמם מחודשים הם מאד וכפי שמסכים לזה הגרז"נ גולדברג שליט"א עצמו, וא"כ י"ל איפכא דמדהשמיטו הפוסקים אוקימתא זו דהנתיבות, ע"כ דפליגי עליה וסברי דהלכה זו איירי גם בבנים גדולים, ואף שאין השואל רשאי להשאיל מ"מ אין איסור זה מפקיע זכות ירושה מהבנים. ולפי"ז מה שנפסק בהל' צדקה שאין בע"ח נפרעים מהם ע"כ דהוי מדין שיור [וחשיב גזל] לפי שאין איסור המוטל על העני מפקיע זכות ממונית מבעלי חובותיו.
יתירה מזו י"ל גם לפי בעל הנתיבות דע"כ יפרש ההלכה הנ"ל ביו"ד סי' רנ"ג מדין שיור דוקא ולפי מה שהוכחנו לעיל דליכא איסור להעביר ע"ד בעה"ב לרבנן אלא בשומרים ומדין אין השואל רשאי להשאיל, אבל במקבל מתנה או קונה חפץ, שקנאו בקנין גמור הוכחנו לעיל דליכא איסור זה, ואם נפסק להלכה שאין בע"ח רשאים לפרוע ע"כ דהוי שיור ומכח האומדנא שכתב הגהמ"ר דאנן סהדי דאדעתא דהכי יהיב ליה וממילא כשלוקחים הבע"ח ממנו הו"ל גזל.
ד. עיין בביאור הגר"א [שם - יור"ד סי' רנ"ג ס"ק יח] דפליג על השו"ע וס"ל דבעלי חובות נפרעים מעניים וז"ל - ומ"ש דאומדן דעתא שלא נתנו לו על מנת כך, גם זה אינו דמ"מ זכה בה העני כבר והרי יכול לשנות לכל דבר כמ"ש בפ' האומנין [עח:] וכ"ש שזכה בהן בע"ח עכ"ל. וכ"כ רבינו שמחה המובא במרדכי [שם]. ובכוונת רבינו שמחה במרדכי והגר"א י"ל דמדקיי"ל דלא כר"מ הסבור דכל המעביר ע"ד בעה"ב נקרא גזלן ולכך אית ליה דאין העני יכל לשנות מטלית לחלוק וכו' ואילו אנן קי"ל כרבנן דפליגי נמצא דיכול להשתמש במעות לכל צרכיו, וה"ה לפריעת בעלי חובות דהוי בכלל צרכיו, ומבואר בדבריהם מפורש כדברינו דעד כמה שיש איסור גזל כר"מ יש איסור לשנות, ועד כמה שאין איסור גזל כרבנן ה"ה דמותר לשנות, ומ"מ במקום שיש קפידא גמורה כגון כשמזיקו בשינוי זה, [כהעתקת קלטת וכדומה] י"ל דלכ"ע הו"ל גזל כיון דאיכא אנן סהדי דאדעתא דהכי לא יהיב ליה וממילא שייר בנתינתו, וכל טענת רבינו שמחה והגר"א על הראבי"ה והשו"ע היא דבעני ליכא אומדנא זאת.
לעומת זאת שיטת הראבי"ה והשו"ע היא, דהא דמותר לעני לשנות מחלוק לטלית וכו' זהו דוקא כשלוקח המעות לצרכי פרנסתו וכפי שכתבו בדבריהם אבל פריעת בע"ח לדידהו הוי חריגה ממטרת נותן הצדקה ואיכא לדידהו אומדנא דמוכח שלא יהיב ליה אדעתא דהכי ולכך בע"ח אין נפרעים מהם.
קצרן של דברים, במקום דאיכא אומדנא דמוכח וקפידא גמורה בין להש"ע ובין להגר"א הו"ל גזלן, כי פליגי האם בגבית בע"ח איכא אומדנא שיש קפידא גמורה או לאו, ושורש מחלוקתם הוא האם יש לדמות גבית בע"ח לשינוי מטלית לחלוק או לא, סברת רבינו שמחה והגר"א היא דלא הוי קפידא גמורה אלא רק אם מזיק לנותן ומפסידו, אבל הכא שנתן לצרכי העני גם פריעת חוב הוי בכלל צרכיו, ואע"פ שאמר לעני לקנות חלוק מ"מ קיי"ל דיכול לשנות לשאר צרכיו וגבית בע"ח בכלל, לעומת זאת ס"ל להראבי"ה והשו"ע דפריעת בע"ח אינה ממטרת הצדקה שלא נתנה אלא לצרכיו האישים וצרכי אשתו ובניו, וכאשר באים בע"ח לגבות יכולים בני המשפחה לעכב שהרי אשתו ובניו לא לוו ואין חייבים לבע"ח כלל, כדמבואר בהגמ"ר שם. [עיין בגהמ"ר שם בשיטת רבינו שמחה ובביאור הגר"א ביור"ד שם: דלשיטתם דס"ל דבע"ח גובים מעניים הוצרכו להעמיד את התוספתא דפאה - מעשר עני אין פורעין וכו' מדובר כשהמעות עדיין לא באו לידי עניים, ולכך אין רשאים בעה"ב לתת מעשר עני לבע"ח דעני, אבל משבאו ליד העני, ס"ל דיכול לשנות לכל דבר וגם לצורך פריעת חוב].
ה. מהאמור עולה בס"ד דהמוכר קלטות שיש לו היזק בזה שאחר מעתיק ומונע מהיוצר רווחים שהדבר ברור שיש על זה קפידא גמורה [ולא דמי למעביר מדעת בעה"ב מהר לבקעה ומתה כדרכה, דהתם אין שום נ"מ לענין מתה כדרכה דלכך לא חשיב קפידא גמורה] לכו"ע המעתיק הוי גזלן דבכה"ג מודים חכמים לר"מ דלא מכר לו ע"ד כן, וממילא שייר במכירתו.
וכפי שפסקו כן גדולי המורים - הגר"מ פיינשטיין זצ"ל באג"מ או"ח ח"ד עמ' ס"ו, וכן פסק הגר"ש טנא זצ"ל בספרו ברכת שלמה שכל יוצר המוכר יצירותיו אינו מוכר אלא זכות שימוש בלבד ולא את זכות העתקה, צילום והדפסה. וכן שמעתי מאחד מגדולי הוראה שליט"א. וכ"פ הגר"י נויבירט שליט"א [בעמ"ס שמירת שבת כהלכתה]. בחוברת אור תורה מנחם אב תשמ"ח. וז"ל שם "כי הוא מכר לו רק עצם השימוש של ההקלטה ותו לא" עיי"ש.
ו. עוד הקשה עלי הרה"ג הנ"ל עלי בזה הלשון
"גם מה שדחה הראיה מנותן לאשה ע"מ שאין לבעלה רשות בה שאם גם אמר שיהיה לכך ולכך כמו ע"מ שתלבשי לא קנה הבעל, ואם רק אמר ע"מ שאין לבעלה בה קנה הבעל. ואם איתא שמכח אומדנא לחוד אנו מניחים שנתן בשיור א"כ גם כשאמר ע"מ שאין לבעליך רשות בה, נאמר שנתן בשיור, ועל זה כתב כת"ר "שלדעת הר"ן כשנותן לה בלשון מה שתרצי תעשי, לדידה נמי יהיב לה לגמרי דנימא לאלתר זכה בהן בעל אלא הרי הוא כאומר לה לא יהיה שלך אלא לאותו דבר שתרצי לעשות בהן בכל שעה ושעה עכ"ל הר"ן. והוסיף כת"ר "שאם לא היה אומר זאת מפורש לא הייתי שומע שלא קנוי לה לגמרי מעתה". ולענ"ד גם לפי זה קשה שמ"מ נלך אחר אומדנא ונאמר שלא הקנה לה מעתה, אלא בכל שעה ושעה כמו שהולכין אחר אומדנא לומר ששייר בקנינו, ובעצם הבנתו בר"ן לכאורה סותר עצמו, שכת"ר כתב שיש לו ראיה שיורשים ממון המשויר, ממה שפסק הרמ"א שבנתן לבתו ע"מ שאין לבעלה רשות ומה שתרצי תעשי ומת האב זכה הבעל. ואם כוונת הר"ן שלא זיכה לה כלל מעתה רק בכל שעה ושעה הזכיה מתחדשת אם כן אין כאן שיור כלל והרי הן לגמר של האב ולכן זכתה בירושה, עכ"ל הרה"ג הנ"ל.
על זה יש להשיב שכל כוונתי הוא דשאני סתם שיור של מוכר ונותן חפץ לחבירו לשימוש אחד ולא לשימוש שני, שאז האומדנא לבד מספקת לפרש שהחפץ ניתן לא לכל השימושים, ולא דומה למקרה שאבא מקנה חפץ לבתו ואין רצונו שהבעל יקנה בשעה שההלכה אומרת שמה שקנתה אשה קנה בעלה שאז יש תרתי דסתרי [מה שאמר לה קני זאת דהיינו לשון לגמרי כנגד ההלכה האומרת מה שקנתה אשה קנה בעלה] בזה אין דרך אלא לפרש בקנינו בלשון המועיל.
