תוכן מרכזי בעמודדלג על תוכן מרכזי בעמוד
מכתב א' - להגרז"נ גולדברג שליט"א
הגאון ר' זלמן נחמיה גולדברג שליט"א דן באריכות בספר "תחומין" חלק ו' ז', בטוב טעם בדין מי שהוציא קלטת כדי שיהא לו רווחים האם מותר לאחר להעתיק [באופן שמקליט לשימושו העצמי ולא לשם מסחר], ואם הקליט האם חייב בתשלומין, והאם מדין "והשיב את הגזילה אשר גזל" או מדין נהנה.
בסוף סיכם את פרטי הדינים היוצאים לדינא וז"ל:
א. אם אמר מוכר הקלטת או כתב שאינו מרשה להעתיק ממנה, אסור לקונה להעתיק, שכן אסור להעביר על דעת בעל הבית, מכל מקום אין לו דין גזלן.
ב. אם אדם העתיק מקלטת של אחר העומדת למכירה [פי' להפצה מסחרית] או מפי החזן עצמו, כשיש להם הפסד מהתמעטות מכירותיהם, עולה השאלה אם חייב לשלם לבעלים מדין נהנה, והדבר תלוי במחלוקת ראשונים ואחרונים, ולפי פסק הנוב"י חייב לשלם. [דבריו כאן מיירי במי שהקליט חזן או הקליט קול מקלטת של אחר ללא שעושה קניני גזילה או קלטת מקלטת שקנה והמוכר שייר בקנינו אולם מי שגזל קלטת והעתיק פטור מדמי שימוש].
ג. אם המוכר נכרי יש לדון שפטור לשלם מדין נהנה.
ד. כל זה במוכר שרק גילה דעתו שמקפיד שלא יעתיקו ממנו, אך אם אמר או כתב שלענין העתקה מהקלטת לא מכר, היינו ששייר זכות לעצמו, המעתיק ממנו נחשב גזלן, וחייב לשלם מדין גזלן, היינו שווי הקלטת, ויש לדון לחייבו גם מדין נהנה, היינו כל שווי ההנאה, לפי קצה"ח אינו נחשב גזלן ממש, ופטור לשלם מדין גזלן, ויש להסתפק אם חייב מדין נהנה.
ה. אם העתיק מקלטת שהועתקה כבר ללא הסכמת הבעלים הראשונים אינו נחשב גזלן, ובאשר לחיובו מדין נהנה, שבנו לאמור לעיל באות ד.
ו. מכל מקום אסור לקנות הקלטת מהגזלן - הקונה שהעתיק לאותה קלטת למרות השיור - כי גורמים לו להוסיף עבירות, אבל לקבל מתנה מהגזלן מותר. עכ"ל.
א. בדין אם מותר להעתיק קלטת שכתוב עליו כל הזכויות שמורות
מי שמכר ושייר בקנינו האם השיור שיור ונחשב שיש לו זכות ממון
א. שנינו במשנה ב"מ עח. השוכר את החמור [והמשכיר התנה - ריטב"א] להוליכו בהר והוליכו בבקעה ומתה חייב. והגמ' אומרת שהמשנה הולכת לפי ר"מ הסובר שהמעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן ולא כרבנן, דתניא רשב"א אומר משום ר"מ הנותן דינר לעני ליקח לו חלוק לא יקח בו טלית, טלית לא יקח בו חלוק מפני שמעביר על דעת בעה"ב... ש"מ משום דשני הוא וכל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן. וביאר הגרז"נ גולדברג שליט"א שלפי ר"מ הנותן שייר בנתינה שלענין לקיחת חלוק הוא ממון גמור של הנותן, ולפיכך אם שינה ולקח חלוק נקרא גזלן.
ב. יש לחקור האם המעביר על דעת בעה"ב שנקרא גזלן, האם חייב לשלם לבעה"ב את הדינר או פחות או בכלל לא לשלם.
ג. הביא ראיות ששיור נקרא ממון והביא שהתומים סובר שיכולים לרשת מה שהאבא שייר, והקצה"ח חולק וסובר ששיור נקרא טובת הנאה ולא ממון והרי קי"ל כהרמ"א בחו"מ סי' רעו שלא יורשים טובת הנאה, ולפי הקצה"ח העני אינו חייב להחזיר את הדינר לבעה"ב אפי' לפי ר"מ שסובר שהוא גזלן מ"מ אינו נקרא גזלן גמור כיון שלא גזל ממון, ועיי"ש מה שהקשה על הקצה"ח ולכן העיקר הוא ששיור נקרא ממון, ולכן העני צריך לשלם דינר לבעה"ב, ולפי"ז הסיק שבמקליט קלטת צריך לשלם דמי קלטת לבעל הזכויות.
ד. המוכר קלטת לחבירו ואמר שאסור להעתיק - כיון שגילה דעתו שמשייר בגוף המכירה לדעת ר"מ שסובר כל העובר על דעת בעה"ב נקרא גזלן ה"ה הכא שאסור להעתיק וחייב לשלם דמי קלטת, ולפי הקצה"ח אינו חייב בדמי קלטת משום ששיור נחשב כטובת הנאה ולא ממון אבל היות ולא סוברים כהקצה"ח לכן יש לחייב בדמי קלטת מדין חיוב החזרת הגזילה.
הרי לנו שהגאון רז"נ גולדברג שליט"א סובר בדין זה כדעת פוסק הדור בעל "האגרות משה" זצ"ל ששיור שהמוכר שייר בקנינו שלא להעתיק נקרא ממון והמעתיק ללא רשות משתמש בממון שאינו שלו ולכן המעתיק עובר משום גזל.
ויש להביא ראיה לדבריהם ששיור נקרא ממון דהרמ"א באהע"ז סי' פה סי"א פסק וז"ל: "נתן לה אביה מתנה והתנה באחד מהדרכים האלו [הדרכים המבוארים במחבר] ואח"כ מת אביה והיא יורשת אותו נתבטלה המתנה וזכה בה הבעל כשאר נכסי מלוג" מקור דינו הוא מהרמב"ן בתשובה קו הרי מוכח מהרמב"ן ומהרמ"א ששיור יכולים לרשת כלומר דהוי ממון ולא כהקצה"ח הסובר שזה טובת הנאה, וכן מהתומים [שהקצה"ח מביאו] שאומר בפירוש ששיור יורשים מוכח שסובר ששיור נקרא ממון ולא טובת הנאה. וע"ע לקמן בביאור מחלוקת הט"ז והמ"ב.
ב. בדין קלטת שכתוב עליה "כל הזכויות שמורות"
אם צריך המוכר לשייר בפירוש אף שיש אומדנא שהוא מקפיד
א. באות יז, כתב הגרז"נ גולדברג שליט"א, וזה תוכן דבריו: שאנן קיי"ל לא כר"מ אלא כחכמים הסוברים שכל העובר על דעת בעה"ב לא נקרא גזלן ולפי חכמים יוצא שהמוכר קלטת ולא אמר כלום אין המעתיק עובר משום גזל.
בד"א שלפי חכמים לא נקרא גזלן היינו דוקא כשאמר לעני תקנה טלית ולא אמר אל תקנה חלוק, אולם אם אמר מפורש שלא תקנה חלוק או שאמר שאסור להעתיק יש להסתפק האם נאמר כיון שהקפיד הרי זה כמשייר בפירוש בקנינו ואם קנה חלוק ולא טלית או שהעתיק בלא רשות עובר משום גזל או שנאמר שכל שלא התנה בפירוש הרי זה כאילו לא שייר ואין איסור גזל ויש רק איסור שלכתחילה אסור לעבור על דעת בעל הבית.
ב. והביא ג' ראיות שאם לא התנה בפירוש שמשייר בקנין לא הוי שיור אע"פ שיש גילוי דעת שהוא מקפיד.
1. ממה ששנינו השוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה... ומתה חייב והבאנו למעלה שרבי יוחנן העמידה כר"מ אולם ר' יוסי בר חנינא העמידה שמתה מחמת אובצנא ופי' בתוס' בד"ה רבי "מחמת אובצנא שנתיגעה מחמת מלאכה ואע"ג דמתה מחמת מלאכה פטור מ"מ כיון דשינה חייב שאם היה לו להוליכה בהר אפשר שאם היה מוליכה שם לא היתה מתיגעת מחמת האויר או הרוח השולט שם. הרי שהאומר להוליכה בהר גם לחכמים מקפיד שיוליכה רק בהר, דאל"כ מדוע אם הוליכה בבקעה נקרא שינוי ובכל זאת סוברים חכמים שלא נקרא גזלן.
2. מהרי"ף בפרק ג' בב"מ פסק שהשוכר שהשכיר לאחרים אינו גזלן משום שלא קיי"ל כר"מ דסובר כל המעביר על דעת בעל הבית נקרא גזלן ולכן אם יש עדים שמתה הבהמה כדרכה פטור, וא"כ מוכח שאע"פ שיש קפידא של אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר מ"מ לא נקרא גזלן ובהכרח מפני שלא שייר בפירוש.
3. באהע"ז סי' פה סעיף יא פסק הש"ע "נתן לה אחד מתנה ע"מ שאין לבעלה רשות בה קנה הבעל והרי הוא כשאר נכסי מלוג, אא"כ התנה הנותן בגוף המתנה שיהיה לכך ולכך וכגון שיאמר הרי המעות נתונות לך ע"מ שתלבשי בהם או ע"מ שתעשי מה שתרצי בלא רשות הבעל". הרי לנו שצריך שיור מפורש ולא מספיק מה שהיה קפידא מפורשת.
ולכן הסיק הגרז"נ גולדברג שליט"א שהמוכר קלטת ואמר שאסור לאחר להעתיק ולא אמר שמשייר בקנין לצורך העתקה אין העובר על דבריו עובר על איסור גזל אלא רק על איסור שאסור לכתחילה לעבור על דעת בעה"ב.
אולם הקשה על זה ממה שפסק המחבר ביור"ד סי' רנג שעני המקבץ צדקה אין בע"ח גובה ממון שקבץ משום שיש אומדנא שלא נתנו לו אלא לצורך עצמו ולא לפרוע לבע"ח והרי שם לא שיירו נותני הצדקה בפירוש, ונדחק לומר שבאמת אם לא שייר בפירוש לא נקרא שיור, ומה שאסור לתת לבע"ח זה משום שאיסור לעבור לכתחילה על דעת בעה"ב מבטל שעיבוד בע"ח, ע"כ תוכן דבריו.
ג. מסקנה זו שאם לא שייר בקנינו במפורש, אף אם אמר לא להעתיק, דהיינו שיש אומדנא שהוא מקפיד בכל זאת לא הוי כאילו שייר בפירוש ולכן לא נקרא גזלן היא מסקנה שצ"ב, דהרי יש להוכיח מהפוסקים שכן נקרא כאילו שייר בפירוש, וא"כ המעתיק ללא רשות עובר משום גזל כדלהלן:
1. המחבר [ביור"ד סי' רנג סעיף יב] פוסק שעני המקבץ צדקה אין בעלי חובות גובין ממנו ממה שגבה בצדקה. ובב"י מבואר דהטעם הוא משום שאנן סהדי שהנותנים נתנוהו ע"מ שיהיה לו לצרכו ולא ליתן לבע"ח, ואע"פ שהנותן לא אמר במפורש וא"כ מוכח שאנן סהדי הוי כאילו שייר בפירוש, מיהו מובא שם בב"י דעת רבינו שמחה הסובר שיכול ליתן לבע"ח משום שהנותנים לא התנו במפורש ובביאור הגר"א פסק כדעתם. ומה שתירץ הגרז"נ גולדברג שליט"א דחוק הוא.
2. הט"ז באו"ח סי' תמח סעיף ד ס"ק ו והש"ע הרב פסקו שאחרי פסח אין אחר יכול לקנות את החמץ מהאינו יהודי, משום שיש אומדנא שהיהודי המוכר חמץ לפני פסח שייר בקנין שאחרי פסח רק הוא יוכל לקנות מהאינו יהודי ולא אחר ואע"פ שלא שייר בפירוש, מ"מ אומדנא דמוכח הוא והוי כאילו שייר בפירוש, ובש"ע הרב סיים שטוב להתנות בפירוש. [ועיין במ"ב סימן תמח בשער הציון אות סד שכתב שעדיין לא ברירא ליה הדין כ"כ להיתר מאחר ששייר זכות בגוף החמץ. ויתכן והט"ז סובר ששיור לא נקרא ממון לכן לא עובר בבל יראה אבל השעה"צ סובר שנקרא ממון ולכן קשה לו היתר זה].
הרי לנו ב' הוכחות להוכיח אחרת מהגרז"נ גולדברג שליט"א, אלא כהאגרות משה [אור"ח ח"ד עמ' סו] ועוד פוסקים הסוברים שכל שיש אומדנא שמקפיד אסור להעתיק אף כשלא אמר בפירוש.
ד. ואת הראיות שהביא הגרז"נ גולדברג שליט"א לדבריו שלפי חכמים צריך שיאמר בפירוש שמשייר בקנינו, ובלא זה לא הוי כאילו שייר בפירוש אף אם יש אומדנא לכך, אפשר לדחות דעל הראיה הראשונה אפשר לומר, דחכמים סוברים שאם השוכר יביא הוכחה שהנזק היה מגיע גם בלא שהיה משנה מדברי בעה"ב - באופן זה א"א לקרוא לו גזלן. א"כ מוכח שמה הקובע שיקרא גזלן לא מה ששינה מהדיבור של הבעה"ב אלא מה ששינה מכוונת בעה"ב דהיינו שהתרשל בשמירתה, אבל אם שמר עליה שלא תנזק ומתה כדרכה, באופן זה סוברים חכמים שלא נקרא גזלן.
ולפי"ז כשאמר המשכיר להוליך הבהמה בהר והוליכה בבקעה הסיבה היא שבבקעה יתכן ותינזק או תמות, ולכן אם השוכר הוליכה בבקעה ומתה כדרכה, עדיין לא נקרא שעבר על הסיבה משום שיתכן שגם אם היה לוקחה בהר גם היתה מתה [עיין בתוס'] ואין ראיה שעבר על הסיבה.
ולפי"ז יורד גם ראייתו משוכר שאסור לו להשכיר לשוכר אחר, משום שהמשכיר חושש שמא השני לא ישמור היטב על החפץ ואינו מאמין לשני בשבועה שלא פשע, ולכן אם עבר והשכיר לאחר ויש עדים שמתה כדרכה לפי חכמים לא נקרא גזלן ופטור, ולפי דברינו א"ש משום שיש ראיה שלא עבר על הסיבה ולכן א"א לקרוא לו גזלן.
ולפי"ז יורד גם ראייתו ממי שנתן לעני לקנות טלית וקנה חלוק עדיין לא נקרא שעבר על הסיבה כיון שהסיבה שנותנים לעני זה כדי שיהיה לצורכו, וכשקונה חלוק עדיין זה לצורכו, ולכן לא נקרא גזלן. אולם אם הבע"ח לוקח את זה הרי הוא עובר לא רק על דברי הנותן אלא גם על סיבת כוונת הנותן ונמצא שמשתמש בממון הנותן ללא רשות ונחשב לגזלן.
ה. ולפי"ז במקום שיש גילוי דעת כגון שאמר לא להעתיק או אפי' כשיש אומדנא שבעה"ב משייר בקנינו והקונה העתיק מודים חכמים שנקרא גזלן משום שזה ודאי שאם מעתיקים ולא קונים באופן שאם לא היה מעתיק היה קונה את הקלטת - המו"ל מפסיד וכיון שודאי מפסיד הוי כאילו שייר בפירוש וא"כ המעתיק עובר לא רק על דברי בעה"ב אלא גם על הסיבה שלכן בעה"ב הקפיד ולכו"ע נקרא גזלן. [ולפי"ז מדוקדק היטב דברי הגמ' "כל המעביר" ולא "כל ששינה" משום שלפי חכמים הרי לא עבר על הסיבה שבעה"ב מקפיד ולכן נקרא רק מעביר].
ו. ראייתו השלישית שהביא הגרז"נ גולדברג שליט"א מש"ע אהע"ז סי' פה "נתן לה אחד מתנה ע"מ שאין לבעלה רשות בה קנה הבעל, אא"כ התנה בגוף המתנה שיהיה לכך ולכך וכגון שיאמר ע"מ שתלבשי בהם או שתעשי מה שתרצי, בלא רשות הבעל הרי זה מתנה. והוכיח הגרז"נ גולדברג שליט"א שצריך שיור מפורש.
וגם ראיה זו צ"ב דהרי מקור דין הש"ע הוא מהרמב"ם שפסק כדעת שמואל [נדרים פח] הסובר שיד אשה כיד בעלה ואם מזכים לאשה זה כמו שמזכים לבעל וא"א להפריד זה מזה, והר"ן הסביר את דעת הרמב"ם שבסיפא כשאומר לה ע"מ שתעשי מה שתרצי פי' שלא קנוי לה עתה אלא שכל שעה ושעה מתחדש הקנין רק לשימוש שהיא עושה, שאם לא היה אומר זאת בפירוש לא הייתי שומע שלא קנוי לה לגמרי מעתה.
ג. קלטת שהועתקה שלא כדין דין העתקה ממנה או לקבלה במתנה
במה שפסק הרה"ג הנ"ל בדין החמישי שאם העתיק מקלטת שהועתקה כבר ללא הסכמת המו"ל או בא כוחו אינו נחשב לגזלן, וכן במה שפסק בדין השישי שמותר לכתחילה לקבל קלטת מועתקת מגזלן שהעתיק קלטת בלא רשות [ודין אם חייב לשלם על השתמשות בקלטת מועתקת נדון לקמן].
נראה דזה אסור דהרי לפי השו"מ שיש בעלות על יצירה חדשה א"כ אין הבדל בין אם העתיק מקלטת שהמוכר שייר לבין אם מעתיק מקלטת שכבר הועתקה בלא שקיבלו רשות להעתיק, בין אם מעתיק מיהודי לבין אם מעתיק כשהמוכר הוא אינו יהודי. ואף לפי הבית יצחק שחולק וסובר שאין בעלות על יצירה חדשה מ"מ הרי סובר שחייבים מד"ת ללכת אחרי דינא דמלכותא במקום שאינו נוגד ד"ת והרי המלכות אוסרת להעתיק ולהשתמש, וכן סובר שחייבים ללכת אחרי המנהג. והרי מנהג הסוחרים בעלי אותה אומנות שמקפידים שלא יעתיקו וישתמשו בזה. וכ"ש לדעת ר' חיים סופר [ולדעת ר' שמעון מאופינא המובא בעמודי אש הנ"ל] הסובר שיש גזל בחכמה, וא"כ מכל הני טעמי יש לאסור להעתיק קלטת גם מקלטת שהועתקה כבר.
ואת"ל שהרי חזינן שהרבה אנשים מעתיקים קלטות ללא רשות, זה אינו דמ"מ הרי מנהג הסוחרין שכותבים "כל הזכויות שמורות" דהיינו מפני שיש אנשים ישרים שמבינים שהעתקה ללא רשות זה לא מן היושר, מפני שגורם הפסד לסוחרין הטורחים להוציא קלטת טובה ומתוקנת, ואע"פ שרוב אנשי המדינה מעתיקים, מ"מ מסתבר שהמנהג נקבע לפי האנשים הישרים אפי' שהם מיעוט ולא נקבע לפי האנשים שאינם ישרים אפי' שהם רוב. [ובפרט שכבר כתבנו שלפי השו"מ ולפי הדעות הסוברות שיש גזל בחכמה אין לחלק חילוקים אלו].
ונראה שאף בא"י שי"א שאין דינא דמלכותא דינא מ"מ הרי יש סוברים שאומרים דדמ"ד בא"י וא"כ ראוי לילך לחומרא. מלבד שיש עוד סברות לאסור, דהיינו לפי השו"מ יש בעלות ליוצר יצירה חדשה, [וכ"ש לדעות הסוברות שיש גזל בחכמה ובפרט שחייבים ללכת לפי מנהג הסוחרים וכמו שהתבאר].
היוצא מדברינו שפעולת העתקה:
א. מקלטת שהמוכר שייר בקנינו לכו"ע המעתיק ללא רשות עובר משום גזל.
ב. כשיש אומדנא שהמוכר מקפיד - גם אסור להעתיק ללא רשות והמעתיק עובר משום גזל כהאג"מ דלא כהגרז"נ גולדברג שליט"א. [אומדנא יש באופן שהמו"ל הוציא את הקלטת לשם רוחים וא"כ המקליט באופן פרטי מפסידו, כמבואר באג"מ].
ג. העתקה אסורה אף אם אם זה לא למטרת רווחים ואף אם התוכן הוא דברי תורה וכמבואר באג"מ.
ד. העתקה אסורה אף אם המו"ל או המוכר הוא אינו יהודי משום שקיי"ל גזל עכו"ם אסור.
ה. היות ויש בעלות על חכמה אסור להקליט אף קלטת מקלטת שכבר הועתקה ללא רשות וכן אין לחלק אם המו"ל הוא יהודי או אם הוא אינו יהודי ובשניהם אסור.
ו. אסור לקבל קלטת מועתקת מגזלן שהעתיק למרות השיור ולהשתמש בקלטת, והמשתמש בזה הרי הוא כמשתמש בחפץ של אחר ללא רשות.
ז. אף בא"י שי"א שאין דינא דמלכותא דינא גם אסור להעתיק.
ד. מי שבאה לו הנאה מחבירו אם חייב לשלם מדין נהנה
מדברי הגרז"נ גולדברג שליט"א יוצא:
א. מהנוב"י יש להוכיח שזה נהנה וזה חסר חייב גם כשלא נהנה מגוף ממון של חבירו, והחסרון הוא מחמת שמחסר בזה שממעט קונים לשני, ומחמת ממונו של חבירו נסתבב הנאה לשמעון.
ב. ויש להוכיח שזה נהנה וזה לא חסר חייב גם כשאין עוברים על איסור גזל כמו שמצינו בתוחב אוכלין לחבירו בבית הבליעה שמבואר ברש"י בכתובות ל: שחייב לשלם אף שבודאי אינו עובר משום לא תגזול.
ג. לכן מי שהקליט חזן ללא רשותו באופן שהחזן חסר כגון שלא יוכל למכור את מה שהקליט או שלא יבואו לשמוע אותו - אפשר לחייבו מדין נהנה אע"פ שא"א לחייבו מדין גזל דהרי אין גזילה בקול.
ד. בד"א שאפשר לחייבו מדין נהנה היינו דוקא במי שהקליט חזן באופן שחסר לחזן על ידי שלא יוכל למכור מה שהקליט בעצמו או שלא יבואו לשמוע אותו וכן במי שהקליט קול מקלטת של אחר ללא שנטלה אבל גזל והקליט או שקנה קלטת ששוירה בו זכות הקלטה, היה נראה לכאורה שפטור מדמי קלטת משום שגזלן פטור מדמי שימוש, אבל אפשר לומר שבקנה והקליט כיון שנעשה גזלן בזמן העתקה שגזילתו והנאתו באין כאחד, נמצא שנהנה לפני שקנה בקניני גזילה ואפשר לחייבו מדין נהנה ועוד מאחר שגוף הקלטת שייך לקונה, ואין שייך לומר שיקנה קניני גזילה כלפי השיור ממילא משלם מה שנהנה, וממילא ניתן לדמותו לגוזל קרקע ודר בה, וגם לתוחב לחבירו אוכלין בבית הבליעה שנהנה בלא קניני גזילה.
ה. הקליטו קלטת באיסור - המקליט ממנו אינו נקרא גזלן כיון שהקלטת החדשה רכושו של הגזלן ואין לראשון בזה כלום. אבל מדין נהנה שייך לחייבו כנידון הנוב"י.
ו. מדבריו משמע שאם המו"ל הוא אינו יהודי - מדין נהנה א"א לחייבו משום שהוי כהפקעת הלואתו שקיי"ל שמותר, [והיינו כשמעתיק מהמעתיק אבל מעתיק מהקלטת המקורית והאינו יהודי שייר בקנין שהאיסור משום גזל - ודאי אסור דהרי קיי"ל גזל עכו"ם אסור].
ז. הקונה קלטת מעותקת מגזלן - עובר על איסור שגורם לו לגזול עוד ולהוסיף לו עוד עבירות, אבל לקבל במתנה וליהנות מזה מותר משום שלא גורמים לו שיגזול עוד.
ה. אם יש הבדל בין גזל והקליט לבין קנה והקליט
במה שכתב הרה"ג הנ"ל שיש הבדל בין גזל והקליט לבין קנה והקליט שבקנה והקליט שלא נעשה גזלן רק בעת העתקה משלם מה שנהנה, שבאין כאחת הגזל והנאה ונמצא שנהנה לפני שקנה קניני גזילה. הדבר בכלל לא ברור דמדבריו משמע שההנאה היא פעולת העתקה, ובתחילת העתקה. וזה צ"ב דלא מבעיא במקליט קלטת של מחשבים שאז ההנאה רק בגמר ההקלטה [כי אם מוציאים את הקלטת באמצע ההקלטה - הרי זה כאילו לא הקליט] נמצא שהגזילה לפני ההנאה ואין לחייבו בדמי שימוש כדין כל גזלן, ואף בקלטת של מוזיקה מסתבר שההנאה יש רק בגמר הקלטת חלק משיר, וא"כ שוב הגזילה לפני ההנאה, וא"א לחייבו מדין נהנה משום שגזלן משלם רק כעין שגזל. ועיין בריטב"א [ב"מ דף עח.] דן לפי ר"מ שהשוכר בהמה להוליכה בנהר והוליכה בבקעה נקרא גזלן האם יהיה חייב דמי שימוש על מה שהשתמש קודם שעבר על דברי בעה"ב, והביא ב' דעות בזה והסיק שיש לצדד כהדעה המחייבת, וא"כ לכאורה דין הגרז"נ גולדברג שליט"א יתכן רק לפי מה שהסיק הריטב"א ולא לפי הדעה השניה הסוברת שפטור מדמי שימוש על מה שנהנה לפני כן, ויש לדחות ולומר דשאני הכא שאין נחשב שלוקח את החכמה, אלא רק אחר ההנאה משא"כ שם שיש קניני גזילה כשלקח הבהמה מהשואל, ועוד דמנין לו שבאופן שההנאה וגזילה באין כאחת נידון כהנאה קודם לגזילה.
אולם לפי דברינו א"ש שאפשר לחייבו מדין גזלן על ההשתמשות בקלטת מועתקת שאינה נקראת ריוח אלא השתמשות כדין השתמשות בחפץ של אחר או מצד השו"מ שיש בעלות על יצירה חדשה או מצד שיש גזילה בחכמה והוי כגוזל חפץ וכמו שמצינו בדברי ר"ש מאופינא [המובא בעמודי אש] שנקרא גזלן וחייב בתשלומין ואף העמודי אש מודה שחייב בתשלומין במקום שאין עליו חיוב להחזיר גם חפץ או מצד המנהג או מכח דינא דמלכותא דינא, [וזה א"ש לפי דברינו ששייך גזילה בחכמה משא"כ לפי דברי הגרז"נ גולדברג שליט"א אם שייך גזילה זה רק על הקלטת ולא על החכמה].
ועוד נראה דאע"ג שגזלן פטור מדמי שימוש מ"מ הרי בגמרא ב"ק צו: מבואר, וכן נפסק ברמב"ם [בפ"ג מגזילה ואבידה הלכה ו'] "ואם הוחזק אדם זה לעשות מעשים אלו פעם אחר פעם קונסים אותו ואפילו בחוץ לארץ, ושמין השכר או השבח שהשביח בבהמה ומשלם לנגזל" ולפי"ז יוצא שכל מי שבגדר "הוחזק" למעתיק פשוט שמשלם דמי שימוש. ועיין ביש"ש ב"ק פרק ט סי' ז.
ו. חיוב דמי הנאה למי שבאה לו הנאה מגוי
במה שהסיק הגרז"נ גולדברג שליט"א שאם המוכר הוא אינו יהודי פטור לשלם מדין נהנה משום דהוי כהפקעת הלואתו, לפי דברינו יצא לא כן.
דבש"ע אהע"ז סי' כח סעיף א פסק הרמ"א "קדשה בגזל או בגניבת עכו"ם הוי מקודשת" ובחלקת מחוקק הקשה דהרי מקור הדין הוא מרבינו ירוחם ושם מיירי במכר לחבירו משכון של אינו יהודי וחבירו קידש אשה - דמקודשת, משום דבהיתרא אתי לידיה והוי כהפקעת הלואתו והפקעת הלואת אינו יהודי מותרת, משא"כ בדין הרמ"א שגזל מעכו"ם דקיי"ל שאסור לא מצינו שאח"כ יהא היתר של הפקעת הלואתו. וא"כ הכא אם נאמר שכל המעתיק מקלטת שהמוכר שייר בקנינו [או לפי האג"מ שהוי שיור אף במקום שיש רק אומדנא] הוי גזל - א"כ באיסורא אתי לידו ואפשר לחייבו גם מדין נהנה. וכל דבריו זה לשיטתו שאין ליוצר בעלות על יצירתו, אולם לפי דברינו בכל אופן אסור להעתיק אם מצד השו"מ אם מכח דדמ"ד ואם מצד המנהג, א"כ בכל אופן הוי באיסורא אתי לידיה ואפשר לדון לחייבו מדין נהנה וכמו שנתבאר.
בסוף סיכם את פרטי הדינים היוצאים לדינא וז"ל:
א. אם אמר מוכר הקלטת או כתב שאינו מרשה להעתיק ממנה, אסור לקונה להעתיק, שכן אסור להעביר על דעת בעל הבית, מכל מקום אין לו דין גזלן.
ב. אם אדם העתיק מקלטת של אחר העומדת למכירה [פי' להפצה מסחרית] או מפי החזן עצמו, כשיש להם הפסד מהתמעטות מכירותיהם, עולה השאלה אם חייב לשלם לבעלים מדין נהנה, והדבר תלוי במחלוקת ראשונים ואחרונים, ולפי פסק הנוב"י חייב לשלם. [דבריו כאן מיירי במי שהקליט חזן או הקליט קול מקלטת של אחר ללא שעושה קניני גזילה או קלטת מקלטת שקנה והמוכר שייר בקנינו אולם מי שגזל קלטת והעתיק פטור מדמי שימוש].
ג. אם המוכר נכרי יש לדון שפטור לשלם מדין נהנה.
ד. כל זה במוכר שרק גילה דעתו שמקפיד שלא יעתיקו ממנו, אך אם אמר או כתב שלענין העתקה מהקלטת לא מכר, היינו ששייר זכות לעצמו, המעתיק ממנו נחשב גזלן, וחייב לשלם מדין גזלן, היינו שווי הקלטת, ויש לדון לחייבו גם מדין נהנה, היינו כל שווי ההנאה, לפי קצה"ח אינו נחשב גזלן ממש, ופטור לשלם מדין גזלן, ויש להסתפק אם חייב מדין נהנה.
ה. אם העתיק מקלטת שהועתקה כבר ללא הסכמת הבעלים הראשונים אינו נחשב גזלן, ובאשר לחיובו מדין נהנה, שבנו לאמור לעיל באות ד.
ו. מכל מקום אסור לקנות הקלטת מהגזלן - הקונה שהעתיק לאותה קלטת למרות השיור - כי גורמים לו להוסיף עבירות, אבל לקבל מתנה מהגזלן מותר. עכ"ל.
א. בדין אם מותר להעתיק קלטת שכתוב עליו כל הזכויות שמורות
מי שמכר ושייר בקנינו האם השיור שיור ונחשב שיש לו זכות ממון
א. שנינו במשנה ב"מ עח. השוכר את החמור [והמשכיר התנה - ריטב"א] להוליכו בהר והוליכו בבקעה ומתה חייב. והגמ' אומרת שהמשנה הולכת לפי ר"מ הסובר שהמעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן ולא כרבנן, דתניא רשב"א אומר משום ר"מ הנותן דינר לעני ליקח לו חלוק לא יקח בו טלית, טלית לא יקח בו חלוק מפני שמעביר על דעת בעה"ב... ש"מ משום דשני הוא וכל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן. וביאר הגרז"נ גולדברג שליט"א שלפי ר"מ הנותן שייר בנתינה שלענין לקיחת חלוק הוא ממון גמור של הנותן, ולפיכך אם שינה ולקח חלוק נקרא גזלן.
ב. יש לחקור האם המעביר על דעת בעה"ב שנקרא גזלן, האם חייב לשלם לבעה"ב את הדינר או פחות או בכלל לא לשלם.
ג. הביא ראיות ששיור נקרא ממון והביא שהתומים סובר שיכולים לרשת מה שהאבא שייר, והקצה"ח חולק וסובר ששיור נקרא טובת הנאה ולא ממון והרי קי"ל כהרמ"א בחו"מ סי' רעו שלא יורשים טובת הנאה, ולפי הקצה"ח העני אינו חייב להחזיר את הדינר לבעה"ב אפי' לפי ר"מ שסובר שהוא גזלן מ"מ אינו נקרא גזלן גמור כיון שלא גזל ממון, ועיי"ש מה שהקשה על הקצה"ח ולכן העיקר הוא ששיור נקרא ממון, ולכן העני צריך לשלם דינר לבעה"ב, ולפי"ז הסיק שבמקליט קלטת צריך לשלם דמי קלטת לבעל הזכויות.
ד. המוכר קלטת לחבירו ואמר שאסור להעתיק - כיון שגילה דעתו שמשייר בגוף המכירה לדעת ר"מ שסובר כל העובר על דעת בעה"ב נקרא גזלן ה"ה הכא שאסור להעתיק וחייב לשלם דמי קלטת, ולפי הקצה"ח אינו חייב בדמי קלטת משום ששיור נחשב כטובת הנאה ולא ממון אבל היות ולא סוברים כהקצה"ח לכן יש לחייב בדמי קלטת מדין חיוב החזרת הגזילה.
הרי לנו שהגאון רז"נ גולדברג שליט"א סובר בדין זה כדעת פוסק הדור בעל "האגרות משה" זצ"ל ששיור שהמוכר שייר בקנינו שלא להעתיק נקרא ממון והמעתיק ללא רשות משתמש בממון שאינו שלו ולכן המעתיק עובר משום גזל.
ויש להביא ראיה לדבריהם ששיור נקרא ממון דהרמ"א באהע"ז סי' פה סי"א פסק וז"ל: "נתן לה אביה מתנה והתנה באחד מהדרכים האלו [הדרכים המבוארים במחבר] ואח"כ מת אביה והיא יורשת אותו נתבטלה המתנה וזכה בה הבעל כשאר נכסי מלוג" מקור דינו הוא מהרמב"ן בתשובה קו הרי מוכח מהרמב"ן ומהרמ"א ששיור יכולים לרשת כלומר דהוי ממון ולא כהקצה"ח הסובר שזה טובת הנאה, וכן מהתומים [שהקצה"ח מביאו] שאומר בפירוש ששיור יורשים מוכח שסובר ששיור נקרא ממון ולא טובת הנאה. וע"ע לקמן בביאור מחלוקת הט"ז והמ"ב.
ב. בדין קלטת שכתוב עליה "כל הזכויות שמורות"
אם צריך המוכר לשייר בפירוש אף שיש אומדנא שהוא מקפיד
א. באות יז, כתב הגרז"נ גולדברג שליט"א, וזה תוכן דבריו: שאנן קיי"ל לא כר"מ אלא כחכמים הסוברים שכל העובר על דעת בעה"ב לא נקרא גזלן ולפי חכמים יוצא שהמוכר קלטת ולא אמר כלום אין המעתיק עובר משום גזל.
בד"א שלפי חכמים לא נקרא גזלן היינו דוקא כשאמר לעני תקנה טלית ולא אמר אל תקנה חלוק, אולם אם אמר מפורש שלא תקנה חלוק או שאמר שאסור להעתיק יש להסתפק האם נאמר כיון שהקפיד הרי זה כמשייר בפירוש בקנינו ואם קנה חלוק ולא טלית או שהעתיק בלא רשות עובר משום גזל או שנאמר שכל שלא התנה בפירוש הרי זה כאילו לא שייר ואין איסור גזל ויש רק איסור שלכתחילה אסור לעבור על דעת בעל הבית.
ב. והביא ג' ראיות שאם לא התנה בפירוש שמשייר בקנין לא הוי שיור אע"פ שיש גילוי דעת שהוא מקפיד.
1. ממה ששנינו השוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה... ומתה חייב והבאנו למעלה שרבי יוחנן העמידה כר"מ אולם ר' יוסי בר חנינא העמידה שמתה מחמת אובצנא ופי' בתוס' בד"ה רבי "מחמת אובצנא שנתיגעה מחמת מלאכה ואע"ג דמתה מחמת מלאכה פטור מ"מ כיון דשינה חייב שאם היה לו להוליכה בהר אפשר שאם היה מוליכה שם לא היתה מתיגעת מחמת האויר או הרוח השולט שם. הרי שהאומר להוליכה בהר גם לחכמים מקפיד שיוליכה רק בהר, דאל"כ מדוע אם הוליכה בבקעה נקרא שינוי ובכל זאת סוברים חכמים שלא נקרא גזלן.
2. מהרי"ף בפרק ג' בב"מ פסק שהשוכר שהשכיר לאחרים אינו גזלן משום שלא קיי"ל כר"מ דסובר כל המעביר על דעת בעל הבית נקרא גזלן ולכן אם יש עדים שמתה הבהמה כדרכה פטור, וא"כ מוכח שאע"פ שיש קפידא של אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר מ"מ לא נקרא גזלן ובהכרח מפני שלא שייר בפירוש.
3. באהע"ז סי' פה סעיף יא פסק הש"ע "נתן לה אחד מתנה ע"מ שאין לבעלה רשות בה קנה הבעל והרי הוא כשאר נכסי מלוג, אא"כ התנה הנותן בגוף המתנה שיהיה לכך ולכך וכגון שיאמר הרי המעות נתונות לך ע"מ שתלבשי בהם או ע"מ שתעשי מה שתרצי בלא רשות הבעל". הרי לנו שצריך שיור מפורש ולא מספיק מה שהיה קפידא מפורשת.
ולכן הסיק הגרז"נ גולדברג שליט"א שהמוכר קלטת ואמר שאסור לאחר להעתיק ולא אמר שמשייר בקנין לצורך העתקה אין העובר על דבריו עובר על איסור גזל אלא רק על איסור שאסור לכתחילה לעבור על דעת בעה"ב.
אולם הקשה על זה ממה שפסק המחבר ביור"ד סי' רנג שעני המקבץ צדקה אין בע"ח גובה ממון שקבץ משום שיש אומדנא שלא נתנו לו אלא לצורך עצמו ולא לפרוע לבע"ח והרי שם לא שיירו נותני הצדקה בפירוש, ונדחק לומר שבאמת אם לא שייר בפירוש לא נקרא שיור, ומה שאסור לתת לבע"ח זה משום שאיסור לעבור לכתחילה על דעת בעה"ב מבטל שעיבוד בע"ח, ע"כ תוכן דבריו.
ג. מסקנה זו שאם לא שייר בקנינו במפורש, אף אם אמר לא להעתיק, דהיינו שיש אומדנא שהוא מקפיד בכל זאת לא הוי כאילו שייר בפירוש ולכן לא נקרא גזלן היא מסקנה שצ"ב, דהרי יש להוכיח מהפוסקים שכן נקרא כאילו שייר בפירוש, וא"כ המעתיק ללא רשות עובר משום גזל כדלהלן:
1. המחבר [ביור"ד סי' רנג סעיף יב] פוסק שעני המקבץ צדקה אין בעלי חובות גובין ממנו ממה שגבה בצדקה. ובב"י מבואר דהטעם הוא משום שאנן סהדי שהנותנים נתנוהו ע"מ שיהיה לו לצרכו ולא ליתן לבע"ח, ואע"פ שהנותן לא אמר במפורש וא"כ מוכח שאנן סהדי הוי כאילו שייר בפירוש, מיהו מובא שם בב"י דעת רבינו שמחה הסובר שיכול ליתן לבע"ח משום שהנותנים לא התנו במפורש ובביאור הגר"א פסק כדעתם. ומה שתירץ הגרז"נ גולדברג שליט"א דחוק הוא.
2. הט"ז באו"ח סי' תמח סעיף ד ס"ק ו והש"ע הרב פסקו שאחרי פסח אין אחר יכול לקנות את החמץ מהאינו יהודי, משום שיש אומדנא שהיהודי המוכר חמץ לפני פסח שייר בקנין שאחרי פסח רק הוא יוכל לקנות מהאינו יהודי ולא אחר ואע"פ שלא שייר בפירוש, מ"מ אומדנא דמוכח הוא והוי כאילו שייר בפירוש, ובש"ע הרב סיים שטוב להתנות בפירוש. [ועיין במ"ב סימן תמח בשער הציון אות סד שכתב שעדיין לא ברירא ליה הדין כ"כ להיתר מאחר ששייר זכות בגוף החמץ. ויתכן והט"ז סובר ששיור לא נקרא ממון לכן לא עובר בבל יראה אבל השעה"צ סובר שנקרא ממון ולכן קשה לו היתר זה].
הרי לנו ב' הוכחות להוכיח אחרת מהגרז"נ גולדברג שליט"א, אלא כהאגרות משה [אור"ח ח"ד עמ' סו] ועוד פוסקים הסוברים שכל שיש אומדנא שמקפיד אסור להעתיק אף כשלא אמר בפירוש.
ד. ואת הראיות שהביא הגרז"נ גולדברג שליט"א לדבריו שלפי חכמים צריך שיאמר בפירוש שמשייר בקנינו, ובלא זה לא הוי כאילו שייר בפירוש אף אם יש אומדנא לכך, אפשר לדחות דעל הראיה הראשונה אפשר לומר, דחכמים סוברים שאם השוכר יביא הוכחה שהנזק היה מגיע גם בלא שהיה משנה מדברי בעה"ב - באופן זה א"א לקרוא לו גזלן. א"כ מוכח שמה הקובע שיקרא גזלן לא מה ששינה מהדיבור של הבעה"ב אלא מה ששינה מכוונת בעה"ב דהיינו שהתרשל בשמירתה, אבל אם שמר עליה שלא תנזק ומתה כדרכה, באופן זה סוברים חכמים שלא נקרא גזלן.
ולפי"ז כשאמר המשכיר להוליך הבהמה בהר והוליכה בבקעה הסיבה היא שבבקעה יתכן ותינזק או תמות, ולכן אם השוכר הוליכה בבקעה ומתה כדרכה, עדיין לא נקרא שעבר על הסיבה משום שיתכן שגם אם היה לוקחה בהר גם היתה מתה [עיין בתוס'] ואין ראיה שעבר על הסיבה.
ולפי"ז יורד גם ראייתו משוכר שאסור לו להשכיר לשוכר אחר, משום שהמשכיר חושש שמא השני לא ישמור היטב על החפץ ואינו מאמין לשני בשבועה שלא פשע, ולכן אם עבר והשכיר לאחר ויש עדים שמתה כדרכה לפי חכמים לא נקרא גזלן ופטור, ולפי דברינו א"ש משום שיש ראיה שלא עבר על הסיבה ולכן א"א לקרוא לו גזלן.
ולפי"ז יורד גם ראייתו ממי שנתן לעני לקנות טלית וקנה חלוק עדיין לא נקרא שעבר על הסיבה כיון שהסיבה שנותנים לעני זה כדי שיהיה לצורכו, וכשקונה חלוק עדיין זה לצורכו, ולכן לא נקרא גזלן. אולם אם הבע"ח לוקח את זה הרי הוא עובר לא רק על דברי הנותן אלא גם על סיבת כוונת הנותן ונמצא שמשתמש בממון הנותן ללא רשות ונחשב לגזלן.
ה. ולפי"ז במקום שיש גילוי דעת כגון שאמר לא להעתיק או אפי' כשיש אומדנא שבעה"ב משייר בקנינו והקונה העתיק מודים חכמים שנקרא גזלן משום שזה ודאי שאם מעתיקים ולא קונים באופן שאם לא היה מעתיק היה קונה את הקלטת - המו"ל מפסיד וכיון שודאי מפסיד הוי כאילו שייר בפירוש וא"כ המעתיק עובר לא רק על דברי בעה"ב אלא גם על הסיבה שלכן בעה"ב הקפיד ולכו"ע נקרא גזלן. [ולפי"ז מדוקדק היטב דברי הגמ' "כל המעביר" ולא "כל ששינה" משום שלפי חכמים הרי לא עבר על הסיבה שבעה"ב מקפיד ולכן נקרא רק מעביר].
ו. ראייתו השלישית שהביא הגרז"נ גולדברג שליט"א מש"ע אהע"ז סי' פה "נתן לה אחד מתנה ע"מ שאין לבעלה רשות בה קנה הבעל, אא"כ התנה בגוף המתנה שיהיה לכך ולכך וכגון שיאמר ע"מ שתלבשי בהם או שתעשי מה שתרצי, בלא רשות הבעל הרי זה מתנה. והוכיח הגרז"נ גולדברג שליט"א שצריך שיור מפורש.
וגם ראיה זו צ"ב דהרי מקור דין הש"ע הוא מהרמב"ם שפסק כדעת שמואל [נדרים פח] הסובר שיד אשה כיד בעלה ואם מזכים לאשה זה כמו שמזכים לבעל וא"א להפריד זה מזה, והר"ן הסביר את דעת הרמב"ם שבסיפא כשאומר לה ע"מ שתעשי מה שתרצי פי' שלא קנוי לה עתה אלא שכל שעה ושעה מתחדש הקנין רק לשימוש שהיא עושה, שאם לא היה אומר זאת בפירוש לא הייתי שומע שלא קנוי לה לגמרי מעתה.
ג. קלטת שהועתקה שלא כדין דין העתקה ממנה או לקבלה במתנה
במה שפסק הרה"ג הנ"ל בדין החמישי שאם העתיק מקלטת שהועתקה כבר ללא הסכמת המו"ל או בא כוחו אינו נחשב לגזלן, וכן במה שפסק בדין השישי שמותר לכתחילה לקבל קלטת מועתקת מגזלן שהעתיק קלטת בלא רשות [ודין אם חייב לשלם על השתמשות בקלטת מועתקת נדון לקמן].
נראה דזה אסור דהרי לפי השו"מ שיש בעלות על יצירה חדשה א"כ אין הבדל בין אם העתיק מקלטת שהמוכר שייר לבין אם מעתיק מקלטת שכבר הועתקה בלא שקיבלו רשות להעתיק, בין אם מעתיק מיהודי לבין אם מעתיק כשהמוכר הוא אינו יהודי. ואף לפי הבית יצחק שחולק וסובר שאין בעלות על יצירה חדשה מ"מ הרי סובר שחייבים מד"ת ללכת אחרי דינא דמלכותא במקום שאינו נוגד ד"ת והרי המלכות אוסרת להעתיק ולהשתמש, וכן סובר שחייבים ללכת אחרי המנהג. והרי מנהג הסוחרים בעלי אותה אומנות שמקפידים שלא יעתיקו וישתמשו בזה. וכ"ש לדעת ר' חיים סופר [ולדעת ר' שמעון מאופינא המובא בעמודי אש הנ"ל] הסובר שיש גזל בחכמה, וא"כ מכל הני טעמי יש לאסור להעתיק קלטת גם מקלטת שהועתקה כבר.
ואת"ל שהרי חזינן שהרבה אנשים מעתיקים קלטות ללא רשות, זה אינו דמ"מ הרי מנהג הסוחרין שכותבים "כל הזכויות שמורות" דהיינו מפני שיש אנשים ישרים שמבינים שהעתקה ללא רשות זה לא מן היושר, מפני שגורם הפסד לסוחרין הטורחים להוציא קלטת טובה ומתוקנת, ואע"פ שרוב אנשי המדינה מעתיקים, מ"מ מסתבר שהמנהג נקבע לפי האנשים הישרים אפי' שהם מיעוט ולא נקבע לפי האנשים שאינם ישרים אפי' שהם רוב. [ובפרט שכבר כתבנו שלפי השו"מ ולפי הדעות הסוברות שיש גזל בחכמה אין לחלק חילוקים אלו].
ונראה שאף בא"י שי"א שאין דינא דמלכותא דינא מ"מ הרי יש סוברים שאומרים דדמ"ד בא"י וא"כ ראוי לילך לחומרא. מלבד שיש עוד סברות לאסור, דהיינו לפי השו"מ יש בעלות ליוצר יצירה חדשה, [וכ"ש לדעות הסוברות שיש גזל בחכמה ובפרט שחייבים ללכת לפי מנהג הסוחרים וכמו שהתבאר].
היוצא מדברינו שפעולת העתקה:
א. מקלטת שהמוכר שייר בקנינו לכו"ע המעתיק ללא רשות עובר משום גזל.
ב. כשיש אומדנא שהמוכר מקפיד - גם אסור להעתיק ללא רשות והמעתיק עובר משום גזל כהאג"מ דלא כהגרז"נ גולדברג שליט"א. [אומדנא יש באופן שהמו"ל הוציא את הקלטת לשם רוחים וא"כ המקליט באופן פרטי מפסידו, כמבואר באג"מ].
ג. העתקה אסורה אף אם אם זה לא למטרת רווחים ואף אם התוכן הוא דברי תורה וכמבואר באג"מ.
ד. העתקה אסורה אף אם המו"ל או המוכר הוא אינו יהודי משום שקיי"ל גזל עכו"ם אסור.
ה. היות ויש בעלות על חכמה אסור להקליט אף קלטת מקלטת שכבר הועתקה ללא רשות וכן אין לחלק אם המו"ל הוא יהודי או אם הוא אינו יהודי ובשניהם אסור.
ו. אסור לקבל קלטת מועתקת מגזלן שהעתיק למרות השיור ולהשתמש בקלטת, והמשתמש בזה הרי הוא כמשתמש בחפץ של אחר ללא רשות.
ז. אף בא"י שי"א שאין דינא דמלכותא דינא גם אסור להעתיק.
ד. מי שבאה לו הנאה מחבירו אם חייב לשלם מדין נהנה
מדברי הגרז"נ גולדברג שליט"א יוצא:
א. מהנוב"י יש להוכיח שזה נהנה וזה חסר חייב גם כשלא נהנה מגוף ממון של חבירו, והחסרון הוא מחמת שמחסר בזה שממעט קונים לשני, ומחמת ממונו של חבירו נסתבב הנאה לשמעון.
ב. ויש להוכיח שזה נהנה וזה לא חסר חייב גם כשאין עוברים על איסור גזל כמו שמצינו בתוחב אוכלין לחבירו בבית הבליעה שמבואר ברש"י בכתובות ל: שחייב לשלם אף שבודאי אינו עובר משום לא תגזול.
ג. לכן מי שהקליט חזן ללא רשותו באופן שהחזן חסר כגון שלא יוכל למכור את מה שהקליט או שלא יבואו לשמוע אותו - אפשר לחייבו מדין נהנה אע"פ שא"א לחייבו מדין גזל דהרי אין גזילה בקול.
ד. בד"א שאפשר לחייבו מדין נהנה היינו דוקא במי שהקליט חזן באופן שחסר לחזן על ידי שלא יוכל למכור מה שהקליט בעצמו או שלא יבואו לשמוע אותו וכן במי שהקליט קול מקלטת של אחר ללא שנטלה אבל גזל והקליט או שקנה קלטת ששוירה בו זכות הקלטה, היה נראה לכאורה שפטור מדמי קלטת משום שגזלן פטור מדמי שימוש, אבל אפשר לומר שבקנה והקליט כיון שנעשה גזלן בזמן העתקה שגזילתו והנאתו באין כאחד, נמצא שנהנה לפני שקנה בקניני גזילה ואפשר לחייבו מדין נהנה ועוד מאחר שגוף הקלטת שייך לקונה, ואין שייך לומר שיקנה קניני גזילה כלפי השיור ממילא משלם מה שנהנה, וממילא ניתן לדמותו לגוזל קרקע ודר בה, וגם לתוחב לחבירו אוכלין בבית הבליעה שנהנה בלא קניני גזילה.
ה. הקליטו קלטת באיסור - המקליט ממנו אינו נקרא גזלן כיון שהקלטת החדשה רכושו של הגזלן ואין לראשון בזה כלום. אבל מדין נהנה שייך לחייבו כנידון הנוב"י.
ו. מדבריו משמע שאם המו"ל הוא אינו יהודי - מדין נהנה א"א לחייבו משום שהוי כהפקעת הלואתו שקיי"ל שמותר, [והיינו כשמעתיק מהמעתיק אבל מעתיק מהקלטת המקורית והאינו יהודי שייר בקנין שהאיסור משום גזל - ודאי אסור דהרי קיי"ל גזל עכו"ם אסור].
ז. הקונה קלטת מעותקת מגזלן - עובר על איסור שגורם לו לגזול עוד ולהוסיף לו עוד עבירות, אבל לקבל במתנה וליהנות מזה מותר משום שלא גורמים לו שיגזול עוד.
ה. אם יש הבדל בין גזל והקליט לבין קנה והקליט
במה שכתב הרה"ג הנ"ל שיש הבדל בין גזל והקליט לבין קנה והקליט שבקנה והקליט שלא נעשה גזלן רק בעת העתקה משלם מה שנהנה, שבאין כאחת הגזל והנאה ונמצא שנהנה לפני שקנה קניני גזילה. הדבר בכלל לא ברור דמדבריו משמע שההנאה היא פעולת העתקה, ובתחילת העתקה. וזה צ"ב דלא מבעיא במקליט קלטת של מחשבים שאז ההנאה רק בגמר ההקלטה [כי אם מוציאים את הקלטת באמצע ההקלטה - הרי זה כאילו לא הקליט] נמצא שהגזילה לפני ההנאה ואין לחייבו בדמי שימוש כדין כל גזלן, ואף בקלטת של מוזיקה מסתבר שההנאה יש רק בגמר הקלטת חלק משיר, וא"כ שוב הגזילה לפני ההנאה, וא"א לחייבו מדין נהנה משום שגזלן משלם רק כעין שגזל. ועיין בריטב"א [ב"מ דף עח.] דן לפי ר"מ שהשוכר בהמה להוליכה בנהר והוליכה בבקעה נקרא גזלן האם יהיה חייב דמי שימוש על מה שהשתמש קודם שעבר על דברי בעה"ב, והביא ב' דעות בזה והסיק שיש לצדד כהדעה המחייבת, וא"כ לכאורה דין הגרז"נ גולדברג שליט"א יתכן רק לפי מה שהסיק הריטב"א ולא לפי הדעה השניה הסוברת שפטור מדמי שימוש על מה שנהנה לפני כן, ויש לדחות ולומר דשאני הכא שאין נחשב שלוקח את החכמה, אלא רק אחר ההנאה משא"כ שם שיש קניני גזילה כשלקח הבהמה מהשואל, ועוד דמנין לו שבאופן שההנאה וגזילה באין כאחת נידון כהנאה קודם לגזילה.
אולם לפי דברינו א"ש שאפשר לחייבו מדין גזלן על ההשתמשות בקלטת מועתקת שאינה נקראת ריוח אלא השתמשות כדין השתמשות בחפץ של אחר או מצד השו"מ שיש בעלות על יצירה חדשה או מצד שיש גזילה בחכמה והוי כגוזל חפץ וכמו שמצינו בדברי ר"ש מאופינא [המובא בעמודי אש] שנקרא גזלן וחייב בתשלומין ואף העמודי אש מודה שחייב בתשלומין במקום שאין עליו חיוב להחזיר גם חפץ או מצד המנהג או מכח דינא דמלכותא דינא, [וזה א"ש לפי דברינו ששייך גזילה בחכמה משא"כ לפי דברי הגרז"נ גולדברג שליט"א אם שייך גזילה זה רק על הקלטת ולא על החכמה].
ועוד נראה דאע"ג שגזלן פטור מדמי שימוש מ"מ הרי בגמרא ב"ק צו: מבואר, וכן נפסק ברמב"ם [בפ"ג מגזילה ואבידה הלכה ו'] "ואם הוחזק אדם זה לעשות מעשים אלו פעם אחר פעם קונסים אותו ואפילו בחוץ לארץ, ושמין השכר או השבח שהשביח בבהמה ומשלם לנגזל" ולפי"ז יוצא שכל מי שבגדר "הוחזק" למעתיק פשוט שמשלם דמי שימוש. ועיין ביש"ש ב"ק פרק ט סי' ז.
ו. חיוב דמי הנאה למי שבאה לו הנאה מגוי
במה שהסיק הגרז"נ גולדברג שליט"א שאם המוכר הוא אינו יהודי פטור לשלם מדין נהנה משום דהוי כהפקעת הלואתו, לפי דברינו יצא לא כן.
דבש"ע אהע"ז סי' כח סעיף א פסק הרמ"א "קדשה בגזל או בגניבת עכו"ם הוי מקודשת" ובחלקת מחוקק הקשה דהרי מקור הדין הוא מרבינו ירוחם ושם מיירי במכר לחבירו משכון של אינו יהודי וחבירו קידש אשה - דמקודשת, משום דבהיתרא אתי לידיה והוי כהפקעת הלואתו והפקעת הלואת אינו יהודי מותרת, משא"כ בדין הרמ"א שגזל מעכו"ם דקיי"ל שאסור לא מצינו שאח"כ יהא היתר של הפקעת הלואתו. וא"כ הכא אם נאמר שכל המעתיק מקלטת שהמוכר שייר בקנינו [או לפי האג"מ שהוי שיור אף במקום שיש רק אומדנא] הוי גזל - א"כ באיסורא אתי לידו ואפשר לחייבו גם מדין נהנה. וכל דבריו זה לשיטתו שאין ליוצר בעלות על יצירתו, אולם לפי דברינו בכל אופן אסור להעתיק אם מצד השו"מ אם מכח דדמ"ד ואם מצד המנהג, א"כ בכל אופן הוי באיסורא אתי לידיה ואפשר לדון לחייבו מדין נהנה וכמו שנתבאר.
